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Faculdade deve reduzir mensalidade após diminuição de carga horária

A Faculdade Anhanguera deverá diminuir o valor da mensalidade de uma aluna após reduzir a carga horária do curso contratado. A decisão, unânime, é da 3ª turma Recursal do TJ/DF, que manteve sentença proferida no Juizado Cível de Brazlândia.

Segundo os autos, a estudante firmou contrato com a universidade em ensino superior à distância, com duas aulas presenciais semanais e mensalidade no valor de R$ 489,99. Ela contou que a faculdade reduziu a carga horária presencial para um dia da semana, sem aviso prévio, e manteve o valor da mensalidade. Inconformada, acionou a Justiça.

Na defesa, a Anhanguera alegou que não houve redução de carga horária, mas que esta foi trabalhada em maior tempo através do sistema virtual, porém não comprovou a alegação.

O juizado de 1ª instância ressaltou que por se tratar de curso superior à distância, em que poderia haver compensação de matéria virtualmente, a faculdade deixou de demonstrar tal fato e não justificou a cobrança do mesmo valor. Condenando, assim, à redução do valor da mensalidade em 50%.

Para o relator na turma Recursal, desembargador Pedro de Araujo Yung-Tay Neto, o caso trata-se de relação jurídica de consumo, podendo ser aplicável art. 6º, VIII do CDC.

“Caberia à requerida infirmar as alegações da autora e demonstrar concretamente que a redução de dias para comparecimento pessoal à instituição pelo aluno não resultou em diminuição de carga horária.”
Com isso, manteve sentença de 1º grau.

Fonte: Migalhas

Trabalhador comprova humilhações e perseguições de superior hierárquico e será indenizado

A gravação de uma reunião de feed back foi o bastante para um trabalhador comprovar que sofreu humilhações e perseguições por um dos superiores hierárquicos na Energisa Paraíba – Distribuidora de Energia S.A. Na Vara do Trabalho de Campina Grande, a reclamação foi julgada procedente e a empresa condenada a pagar indenização por danos morais.

A empresa interpôs recurso ordinário, alegando, em síntese, a não ocorrência de danos morais a ensejar a indenização deferida em 1º grau. Alegou que o reclamante não apresentou provas em relação aos danos morais, apresentou apenas uma gravação que não foi previamente autorizada e, ainda, que, considerada válida, não seria capaz de provar os fatos alegados.

Má-fé

Na Segunda Instância, o relator do processo 0131661-74.2015.5.13.0007, desembargador Carlos Coelho de Miranda Freire, disse que a tese patronal não merece prosperar. “É que, há nos tribunais brasileiros o pacífico entendimento de que a conversa gravada por um dos interlocutores não é considerada prova ilícita, porquanto o diálogo também lhe pertence”.

Para uma compreensão mais nítida sobre o caso, o conteúdo degravado da reunião foi apreciado, e, da leitura dos textos, observou-se nitidamente a ocorrência das humilhações e perseguições sofridas pelo trabalhador, especialmente pelos comentários feitos por um dos superiores hierárquicos. Também chamou a atenção a forma jocosa e debochada como manifestou-se o superior hierárquico em diversas partes da conversa, que, nem de longe, assemelha-se a uma reunião de feed back, cujo objetivo é buscar o bem comum no ambiente de trabalho.

A Primeira Turma do Tribunal do Trabalho da Paraíba (13ª Região) deu provimento parcial ao Recurso Ordinário e a Energisa pagará ao trabalhador o valor de R$10 mil como indenização.

Fonte: TRT13

Law & Economics e Direito do Consumidor não são disciplinas incompatíveis

Volta e meia retornam aos fóruns acadêmicos as discussões acerca das resistências recíprocas entre estudiosos do Direito do Consumidor e estudiosos da Law & Economics. Da parte dos primeiros, salvo exceções, é comum verificar as alegações de que a Law & Economics seria necessariamente contaminada por uma ideologia de livre mercado em seu aspecto mais radical, assim como que ela importaria uma submissão do Direito à Economia, à Matemática ou à Estatística, com prejuízo da dogmática e dos valores resguardados na lei. Da parte dos segundos, alguns deles realmente imbuídos de uma concepção de Estado mínimo, questionam-se as bases da própria disciplina consumerista desenvolvida no Brasil, pondo em dúvida valores escolhidos pelo legislador e, em alguns casos, condenando o próprio sistema protetivo, que considera um sujeito vulnerável digno de maior proteção em suas relações jurídicas. Essas posturas demonstram desconhecimento de parte a parte, com prejuízo ao desenvolvimento da política consumerista nacional (o que, supõe-se, seja o objetivo dos estudiosos desse campo) e, ao fim e ao cabo, à própria solidez do mercado nacional (o que, supõe-se, interessa aos estudiosos de Law & Economics).

Vamos às bases. A Constituição de 1988 consagra o capitalismo e a economia de mercado no Brasil. Quanto a esse ponto, não há o que discutir. O mesmo ocorre em relação à inédita disciplina e reconhecimento dos direitos dos consumidores, alçado, pela primeira vez no constitucionalismo brasileiro, à condição de direito fundamental.

A compreensão sistemática desses dados e circunstâncias é capaz de, por si só, evidenciar a inadequação de algumas dessas mencionadas resistências. A proteção do consumidor no Brasil atende a preceitos constitucionais, na linha da consagração de direitos econômicos e sociais que se deu em nível global, na evolução do reconhecimento dos direitos humanos. Sob o aspecto estritamente jurídico, não há como negar sua vigência no ordenamento jurídico nacional. Ademais, sob o aspecto econômico, a tutela do consumidor surge, de forma geral, como um necessário subproduto do próprio capitalismo, na medida em que são identificáveis práticas predatórias no jogo de mercado e que conduzem a distorções indesejáveis para a sua própria subsistência ou para a manutenção do melhor nível possível de competição. Países como os Estados Unidos optam por enfrentar esses problemas prioritariamente por meio de normas antitruste. Outros, alinhando-se, sobretudo, ao desenvolvimento dos direitos humanos, fazem-no de forma dual, por meio de normas concorrenciais e de normas consumeristas, como é o caso do Brasil. Portanto, para além das razões de ordem humanista que motivaram o reconhecimento de direitos econômicos e sociais nas Constituições contemporâneas, como é o caso brasileiro, a disciplina consumerista apresenta-se como um necessário instrumento de manutenção do próprio sistema econômico.

Quanto à alegação de que a Law & Economics importaria em uma necessária submissão do Direito aos preceitos econômicos, é de se evidenciar que o Direito do Consumidor produzido e aplicado no Brasil já utiliza, corriqueiramente, mesmo que não o perceba, as premissas assentadas na Ciência Econômica em suas análises. Exemplo contundente disso reside na própria concepção de racionalidade econômica subjacente à conduta do fornecedor. Na medida em que se propõe uma certa sanção para uma dada conduta do fornecedor no mercado, está-se valendo da concepção muito debatida em Law & Economics de que a pessoa reage a incentivos e procurará, sempre que precisar tomar decisões, optar pela solução que o favoreça (ou que “maximize seus interesses”, ou decidirá com base em “padrões de custo e benefício”). A sanção visaria, partindo-se dessa premissa econômica, desestimular condutas ou práticas. Nada mais Law & Economics do que essa ideia.

No que concerne, especificamente, à premissa da racionalidade humana, uma advertência é essencial. Se, por um lado, alguns estudiosos da Law & Economics criticam o princípio consagrado no Código de Defesa do Consumidor que pressupõe a vulnerabilidade do consumidor na relação jurídica que estabelece com o fornecedor, e, por outro lado, alguns estudiosos de Direito do Consumidor constroem certas soluções ou análises tomando por pressuposto que o comportamento do consumidor é ou será sempre racional, desenvolvimentos recentes daquela escola debruçam-se sobre a chamada “teoria da decisão racional” e oferecem insights relevantíssimos para a compreensão adequada do processo de tomada de decisão humana. Esses estudos, que compõem a denominada Escola da Economia Comportamental (em inglês, Behavioral Economics), têm demonstrado que, se a decisão humana é racional, trata-se, em verdade, de uma racionalidade limitada, capaz de conduzir suas escolhas de forma sistemática e previsível para opções em confronto com seus interesses.

De fato, se apenas recentemente a Escola da Economia Comportamental encontra espaço nas pesquisas acadêmicas brasileiras, especialmente para pesquisadores com formação jurídica, suas bases e revelações, há algum tempo, vêm ganhando expressão em outros países. Desde os trabalhos iniciais de Herbert Simon (1957), posteriormente desenvolvidos com grande repercussão por Daniel Kahneman e Amos Tversky (1970), Paul Slovic (1982) e Lowenstein (1988), uma enorme influência já se verificou, inclusive na promoção de políticas públicas, dos resultados de suas pesquisas empíricas, elaboradas a partir de uma abordagem dos problemas que se beneficia de pressupostos da Economia, da Psicologia e da Biologia, entre outras ciências. Exemplos notáveis dessa influência residem no Behavioural Insights Team inglês ou no Social and Behavioral Sciences Team (SBTS) estadunidense, e que constituem verdadeiros gabinetes de auxílio na tomada de decisões governamentais, em franca sintonia com Poder Executivo de seus países. Conforme nos adverte a professora portuguesa Rute Saraiva, essas iniciativas visam aproveitar “a irracionalidade e inconsistência das preferências dos agentes econômicos a favor destes”.

Especificamente no ponto que nos interessa, suas conclusões são seguras comprovações empíricas da vulnerabilidade intrínseca do consumidor, absolutamente coerente com o princípio consagrado na lei. Suas pesquisas evidenciam um ser humano sistematicamente “repleto de heurísticas e vieses, autoconfiança injustificada, uma notável inaptidão para a probabilidade, e uma série de outras características cognitivas irracionais”, dotado de traços de a) racionalidade limitada; b) autointeresse limitado, e; c) força de vontade limitada”. Note-se que essas circunstâncias independem do nível cultural ou de educação formal. As conclusões obtidas por essa prestigiada escola (frise-se, evolução recente da Law & Economics) validam e legitimam, também no plano das outras ciências afins, em diversas passagens e como resultado de inúmeras pesquisas empíricas, o princípio legal da vulnerabilidade do consumidor, muito contestado, exatamente, por alguns estudiosos de Law and Economics. Ademais, tampouco o reconhecimento da vulnerabilidade de um dos sujeitos da relação importa necessariamente no juízo de valor negativo a respeito do comportamento da outra parte, o fornecedor.

É preciso que os estudiosos do Direito do Consumidor que ainda resistem às possíveis contribuições da Law & Economics permitam-se estudá-la sem receios prévios. É bem verdade que também há pontos de tensão entre as ideias, e esses devem ser enfrentados com argumentos que justifiquem a opção feita, mas se acredita que há muito mais contribuição para o atual estágio do processo evolutivo da política consumerista brasileira do que conflito. Do mesmo modo, é preciso que os estudiosos de Law and Economics reconheçam o caráter absolutamente humanista que subjaz todas as políticas públicas derivadas do reconhecimento dos direitos humanos, sobretudo econômicos e sociais, realizado pelos estados nacionais e que constituem escolhas políticas previamente definidas e consagradas pelo ordenamento jurídico. Igualmente, é preciso que eles estejam ciosos do risco em que podem estar incorrendo ao produzirem as pesquisas empíricas tão festejadas pela Law and Economics: por enviesamento prévio, próprio da humanidade do acadêmico, algumas delas podem servir tão-somente para comprovar aquilo que o pesquisador desde o início acreditava…

Este artigo pretende ser, sobretudo, um convite a novas pesquisas e à união de esforços intelectuais.

P.S.: Tive a alegria de, com parceiros intelectuais da melhor qualidade, com quem muito aprendi, debruçar-me sobre diversas possibilidades de influência positiva da Economia Comportamental sobre aspectos variados da defesa do consumidor contemporânea, especialmente no atual estágio da política pública nacional: a) com a professora da Universidade de Lisboa, Rute Saraiva, estudamos a regulamentação da publicidade voltada para crianças; b) com Diógenes Carvalho de Faria, estudamos a disciplina do superendividamento; c) com Bruno Braz de Castro, aprofundamos o estudo do superendividamento a partir do projeto de lei em tramitação; d) com Walter José Faiad de Moura, estudamos a regulamentação do tabagismo; e com e) Felipe Moreira dos Santos Ferreira, estudamos os impactos no consumidor dos períodos de recessão econômica. Reconheço, entretanto, serem estudos ainda introdutórios, muito havendo a que se evoluir nas pesquisas acadêmicas nesse campo, especialmente no que concerne aos trabalhos efetivamente transdisciplinares, conciliados com uma pesquisa empírica de qualidade.

Fonte: Conjur

A reforma trabalhista que estimula conflito e judicialização

As mudanças propostas para as leis trabalhistas seriam mínimas e até justificariam uma reflexão mais detida, ou certamente a expectativa de que empregados e empregadores a elas gradualmente se acomodassem, não fosse a confusa e mal disfarçada tentativa de revogar, pela atuação de sindicatos não raro debilitados por sistema sindical parcialmente esclerosado ou pela crise de empregabilidade, direitos historicamente conquistados e convertidos em preceitos constitucionais ou legais no Brasil e em tantos países que investem na evolução de seu patamar civilizatório por meio da afirmação dos direitos sociais.

Há aspectos positivos no projeto de lei que é encaminhado ao Congresso Nacional, a exemplo da elogiável intenção de elevar as multas administrativas aplicáveis aos empresários que deliberadamente descumprem as obrigações trabalhistas.

Também parece justa a pretensão de igualar o período de férias dos empregados contratados a tempo parcial aos empregados com jornada integral; e é bem aventurada, a meu sentir, a proposta de modificar os artigos 2º e 19 da Lei 6.019/1974 para finalmente permitir que o trabalhador temporário possa ser diretamente contratado pela empresa tomadora dos serviços, sem a (onerosa) terceirização a que se obrigavam os empregadores há mais de quarenta anos – e, nesse ponto, de modo a permitir que as empresas de trabalho temporário se consolidem no mercado como uma alternativa (não imposta) de gestão empresarial, à semelhança do que sucede em vários países europeus.

Afora esses aspectos, e desafortunadamente, o projeto de lei encaminhado pelo Poder Executivo não dissimula o interesse de entregar à generalidade dos sindicatos o poder de reduzir direitos trabalhistas instituídos recentemente em nossa ordem normativa.

É curioso notar que não houve, por parte da Presidência da República, algum esforço para tentar reestruturar o sistema sindical brasileiro, que data do início do século passado e preserva regras de investidura e financiamento de entidades sindicais forjadas para atender a um modelo corporativo e autoritário que, naquele tempo, inseria os sindicatos como órgãos do Estado e por isso os queria únicos por categoria e base territorial, além de sustentados por imposto que é hoje eufemisticamente chamado de contribuição sindical.

Há de se ponderar que não é fácil mexer nessa estrutura, de origem fascista, sem comprometer a força de sindicatos que, apesar dela ou sabendo valer-se de suas pontuais virtudes, revelam-se idôneos e com inquestionável capacidade de negociação, a exemplo do que ocorre a metalúrgicos, bancários, petroquímicos, postalistas, aeronautas e tantos outros.

O que não se pode esconder é que, segundo o IBGE (censo 2001/2002), metade dos sindicatos brasileiros jamais participou de negociação coletiva e sobrevive, portanto, essencialmente para arrecadar a contribuição sindical obrigatória.

A esses sindicatos de fachada, em número tão expressivo, também se estaria entregando a tarefa de suprimir ou reduzir direitos que a lei considera indisponíveis porque afetos ao valor social da livre iniciativa e à existência digna – princípios jurídicos que os artigos 1º, IV e 170 da Constituição consagra e associa ao postulado universal da dignidade humana.

Uma pergunta inevitável: de quando datam os direitos trabalhistas que o novo art. 611-A da CLT, segundo o projeto de lei enviado pelo Poder Executivo, propõe sejam flexibilizados? A resposta pode surpreender: as regras sobre férias remontam a 1977, com mudanças importantes por meio da ratificação pelo Brasil da Convenção 132 da OIT (em 1999) e também de alterações na CLT ocorridas em 2001.

Os artigos da CLT que tratam de jornada e do banco de horas foram introduzidos pela Lei 9.601, de 1998. A Lei 10.101, que regula a participação em lucros e resultados, foi editada no ano 2000. As horas de deslocamento, ou horas in itinere, foram convertidas em lei em 2001, após longa evolução jurisprudencial. Os dispositivos da CLT que versam sobre intervalo intrajornada sofreram ajustes a partir de 1994. Em rigor, data de 1943, ou de antes disso, apenas o modelo monista de organização sindical, cujo aperfeiçoamento não parece interessar – malgrado a ele se pretenda oferecer a prerrogativa de promover o derretimento dos direitos previstos em lei.

Sob enfoque acadêmico, a escolha dos direitos que poderiam ser flexibilizados, a partir do dispositivo (art. 611-A) proposto no citado projeto de lei, parece um convite à formação de novos litígios. A começar pela cabeça do artigo, que prediz terem as convenções e acordos coletivos “força de lei” quando tratarem de tais ou quais temas. Na verdade, as convenções e os acordos coletivos sempre têm a mesma força da lei em relação a todos os temas, e vice-versa.

Com base no caput do art. 7º da Constituição, prevalecerá sempre a norma que mais tenha avançado na proteção do trabalhador quando duas ou três dessas normas houver regulado, por exemplo, “trabalho remoto”, “remuneração por produtividade” ou “registro da jornada de trabalho”.

Para não incorrer nesse erro reducionista, o art. 3º.3 do Código de Trabalho português preferiu enumerar os direitos que não podem ser afastados por regulamentação coletiva (entre eles incluindo a duração diária e semanal do trabalho e o tempo de intervalos ou de repouso, inclusive férias) em vez de catalogar, como faz o projeto de lei ora comentado, os direitos que podem ser regulados por norma coletiva. Todos podem.

O que às vezes não parece percebido, pelos arautos da reforma trabalhista no Brasil, é que leis e normas coletivas, indistintamente, submetem o seu conteúdo, aqui e no resto do mundo ocidental, ao exame de validade pelo Poder Judiciário (como aliás reconhece o texto proposto para o art. 611-A, §4º). Só o mundo do trabalho permite que a eventual inapetência ou demora do legislador estatal seja suprida pela autodeterminação dos atores sociais, por meio de norma genérica e abstrata.

Não há novidade, portanto, na ênfase ao “princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva”, salvo se o interesse for o de desvirtuar a finalidade do direito à proteção por normas coletivas de trabalho e precarizar, por essa engenhosa via, a tutela do trabalhador que participa, por vocação ou por instinto de sobrevivência, da relação sempre assimétrica de emprego.

O primeiro direito a ser flexibilizado, pela proposta do Poder Executivo, seriam as férias, especialmente quanto à possibilidade de serem partidas em três pedaços, um deles equivalente a duas semanas. A exigência de que um dos períodos de ferias seja de no mínimo duas semanas revela a fonte de inspiração do governo: a Convenção 132 da OIT – Organização Internacional do Trabalho.

O Brasil ratificou a Convenção 132 da OIT e isso a faz revestida de supralegalidade, segundo o STF. Em seu art 8.1, a Convenção 132 autoriza o fracionamento de ferias somente mediante autorização “pela autoridade competente ou pelo órgão adequado de cada país”. Difícil entender que lei ordinária poderá revogar essa regra supralegal, ou seja, hierarquicamente superior a qualquer lei.

Outro direito passível de flexibilização seria o “cumprimento da jornada de trabalho, limitada a duzentas e vinte horas mensais”. Não entenderam, tudo indica, que o empregado recebe 220 horas por mês porque nelas estão incluídas as horas de labor e igualmente as horas de repouso remunerado (em domingos e feriados). O cálculo é muito simples: 44 h/sem ÷ 6 dias/sem = 7,33 h/dia x 30 dias/mês = 220 horas/mês.

Ao multiplicar por 30 (dias/mês), apura-se, portanto, a quantidade de horas trabalhadas e também as de repouso remunerado. Não há fórmula matemática que permita trabalhar-se 220 horas/mês sem extrapolar-se o limite de 44 horas/semana estabelecido pelo art. 7º, XIII, da Constituição. O mês, no calendário gregoriano, não pode ter mais de 31 dias e, portanto, contém no máximo 4,4285 semanas (31 ÷ 7), o que equivale ao máximo de 194,85 horas de trabalho (4,4285 x 44 h). Supõe-se que o projeto de lei não pretenda derrogar o limite constitucional de 44 horas de trabalho semanais, nem a lógica aritmética.

A Justiça do Trabalho tem validado cláusulas normativas que dispõem sobre horas in itinere (ou horas de deslocamento casa/trabalho) ou sobre progressões horizontais (não se sabe por que o projeto de lei trata o “plano de cargos e salários” como se não fosse ele uma espécie de “regulamento empresarial”) sempre que não resvalam para além dos lindes do absurdo, ou da razoabilidade, a exemplo de cláusulas que reduzem a quinze minutos o tempo de cinco horas de deslocamento casa/trabalho (sem transporte público) ou de cláusulas que autorizem o empregador a violar acintosamente o princípio da isonomia ao promover, sem qualquer critério objetivo (único ou alternativo), alguns empregados em detrimento de outros que, até mais antigos, prestam serviço em iguais condições. Espera-se que o projeto de lei não pretenda legitimar o abuso patronal, onde houver.

A existência de cláusula que defina quais os direitos que continuarão vigorando (ou seja, revestir-se-ão de ultra-atividade) após o termo final de vigência da convenção ou do acordo coletivo deve mesmo ser estimulada, como pretende o projeto de lei. Isso não impede que a ultra-atividade prevaleça sempre que a norma coletiva for omissa.

Assim está consagrado na Súmula 277 do TST e acontece em inúmeros países que valorizam e incentivam a negociação coletiva (se não há ultra-atividade, o empregador obtém a revogação de todos os direitos historicamente conquistados pela categoria pelo só fato de recusar-se a participar da negociação coletiva de trabalho).

Alguns direitos que foram incluídos entre os susceptíveis de flexibilização carecem de algum esclarecimento: se a participação em lucros e resultados não pode ser paga em mais de duas parcelas no mesmo ano civil (art. 3º, §2º da Lei 10.101/2000), como poderia o mesmo acordo coletivo que instituiu a PLR estabelecê-la mediante pagamentos “não inferiores a duas parcelas”?

Se é de fato rigorosa a adesão ao Programa de Seguro-Emprego (Lei 13.189/2015), pode a convenção ou o acordo coletivo relativizar esse rigor e assim onerar as finanças públicas sem observar o princípio da legalidade? Há realmente “banco de horas” se está prevista a conversão em hora extra do tempo excedente da jornada legal?

Vale a pena citar ainda a previsão de que o intervalo intrajornada poderá ser de apenas trinta minutos, se assim dispuser norma coletiva. O art. 71 da CLT, não sendo derrogado, continuará condicionando a redução do intervalo mínimo de uma hora à fiscalização do Ministério do Trabalho – hoje encimado pelo governo que apresentou o projeto de lei – a fim de o órgão fiscalizador verificar se a redução do intervalo dá-se em empresa que oferece refeitório e condições adequadas, sem cobrança de horas extras, ou seja, sem prejuízo da saúde física e psicológica do trabalhador; fora isso, teremos sindicatos débeis ou debilitados que ajustarão jornada extraordinária e exaustiva, com meia hora de intervalo, em troca de um fardo de potes energéticos, talvez de um vale-jazigo.

A propósito, o projeto de lei prevê a exigência de cláusula compensatória explícita sempre que flexibilizados direitos trabalhistas relacionados ao salário ou à jornada, inclusive quando envolverem a prorrogação de turnos ininterruptos de revezamento. Bons auspícios!

A medida está em consonância com copiosa jurisprudência que entende nula tal flexibilização quando evidenciado que não houve qualquer contrapartida em favor dos trabalhadores. A anulação da cláusula compensatória quando anulada a cláusula de flexibilização atende ao princípio da equidade e, a meu ver, a proposta, no que toca à relativização de direitos indisponíveis, poderia ter-se resumido a esse ponto.

É uma pena, enfim, que a Exposição de Motivos da proposta governamental faça remissão ao art. 7º, XXVI, da Constituição, este a consagrar o direito fundamental de trabalhadores a convenções e acordos coletivos de trabalho. As normas coletivas servem à melhoria da condição social do trabalhador urbano ou rural, conforme enuncia o art. 7º, caput, da Constituição.

Somente uma interpretação pedestre de tal preceito (art. 7º, XXVI, da CRFB) poderia conduzir à exegese de que haveria, por simetria, um direito fundamental de empresas reduzirem ou eliminarem direitos trabalhistas por meio de normas coletivas que estariam imunes à análise de sua validade, inclusive quanto à conformidade com os valores e princípios constitucionais. Embora pareça démodé, dá-se ao emissor da proposta a presunção de inocência.

Fonte: Carta Capital

Direito sucessório para a cônjuge putativa

Resumo: Este artigo teve como objetivo analisar a evolução do tratamento dado à esposa no Código Civil brasileiro para posteriormente discutir sobre a possibilidade da cônjuge sobrevivente, suceder ao seu marido falecido, quando estes estavam unidos pelo Casamento Putativo. Saber, nos casos de casamentos concomitantes, constituindo a bigamia, sendo o falecido o único culpado, e estando às consortes de boa-fé, se a viúva putativa possui direitos sucessórios, quando a decisão que anula o matrimônio celebrado, ocorre posterior à morte. E, concluir explicando que o direito sucessório adquirido pela contraente putativa, ainda na constância do casamento, deve ser respeitado e preservado, mesmo após, a desconstituição da relação viciosa.[1]

Palavras-chave: Casamento Putativo. Casamento válido. Cônjuge putativo. Falecido. Efeitos sucessórios. Viúva. Decisão anulatória.

Abstract: This study aimed to analyze the evolution of the treatment given to the wife in the Brazilian Civil Code to further discuss the possibility of the surviving spouse, to succeed her deceased husband, when they were united by the putative marriage. Ie in cases of concurrent marriages, making bigamy, the deceased being the only culprit, and being the consorts in good faith, to have putative widow inheritance, where the decision annulling the marriage celebrated after the death occurs. And concluded by explaining that the law of succession putative acquired by Contractor, even during marriage, shall be respected and preserved, even after the relationship deconstitution vicious.

Keywords: putative marriage. Valid marriage. Putative spouse. Deceased. Effects inheritance. Widow. Decision annulment.

Sumário:  Introdução. 1. Relação putativa. 1.1. Casamento. 1.2. Efeitos. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O Direito Civil brasileiro sofreu grandes transformações nesses últimos anos e em matéria de Sucessões, as mudanças mostraram-se tímidas diante do contexto mundial, pois, suas alterações ocorrem de forma lenta e estancam, ainda, em algumas concepções retrógadas que, insistem em carregar traços de sua origem.

Percebemos isso, quando nos deparamos com os direitos sucessórios para a cônjuge que, tornou-se viúva e logo após, descobriu que não possuía nenhum vínculo matrimonial com o falecido, uma vez que, seu casamento sofria impedimento legal para existir e que, portanto, era considerado inválido. O mesmo ocorre para cônjuges Putativos, o qual ainda há dúvidas na concessão de direitos sucessórios.

Abordaremos este tema, em primeiro momento, mostrando como as normas sucessórias eram aplicadas para as viúvas, antes do Código Civil atual e tomaremos como ponto inicial o Código Civil de 1916, fazendo breves considerações da origem da aplicação do direito sucessório ocorridas até mesmo anteriores a esse marco.

A Constituição Federal de 1988 tornou-se também um marco significativo para o tema, pois, surgiu com várias finalidades, dentre elas: a valorização e reconhecimento da mulher, a sua liberdade, igualdade e dignidade. Com isso, quebrou muitos paradigmas com a super valorização do homem perante a sua família e para a sociedade.

Dessa forma, o advento da Lei nº. 10.406/2002 atualizou muitos dispositivos garantindo-as direitos que antes inexistiam, atribuindo a viúva mais importância no seu âmbito familiar e social. Contudo, silencio-se em muitas questões controversas, dentre elas, o seu direito de suceder no Casamento Putativo.

No segundo capítulo, ensinaremos como ocorre a Sucessão para a cônjuge do casamento válido, com o fim de compararmos com a cônjuge putativa e concluir se existe alguma preferência, caso ambas concorram para a sucessão, na hipótese de relações concomitantes, ou seja, entre as viúvas do casamento válido e do casamento putativo, que apresentaremos no último capítulo.

Mostraremos, em qual momento surgirá para a viúva o direito de herdar, bem como, o que terá direito a herdar, como farão isso. Destacaremos da mesma forma, como tem julgado o Poder Judiciário em relação à esses direitos adquiridos pela viúva e o pensamento jurídico neste assunto.

No último capitulo, discutiremos o Casamento Putativo, entretanto, dividiremos sobre dois aspectos. No primeiro, analisaremos de que forma ocorrerá esse casamento, os seus requisitos, até o momento de sua extinção pela morte e por sentença anulatória que irá declará-lo como nulo ou anulável, comparando com o casamento válido.

O segundo aspecto refere-se aos efeitos que o Casamento Putativo gerará para os filhos, terceiros e principalmente, os efeitos sucessórios para as cônjuges de boa-fé, destacando o pensamento jurídico acerca do tema e concluindo pela sua possibilidade, se a mesma ocorrer anteriormente a decisão anulatória.

Utilizaremos diversos materiais de pesquisa, no qual será constituída por meio de pesquisas bibliográficas, consulta a site de internet, materiais como livros, revistas e artigos. Por meio desse meio de consulta, realizaremos a apresentação do artigo.

O método de abordagem utilizado será o exploratório de base analítica, levantando dados com análise bibliográfica, constituída principalmente por doutrina, jurisprudências e artigos científicos.

1 CONJUGE PUTATIVO

1.1 O CASAMENTO

O casamento putativo constitui a união de dois indivíduos que, ambos ou somente um dos envolvidos, pensam estar estabelecendo uma relação afetiva reconhecida pelo Estado, religião e perante a sociedade, de forma legítima, e considerada dentro das normalidades, mas que por algum motivo impeditivo para o estabelecimento deste, torna-o nulo e inválido de pleno direito.

“É aquele que sendo nulo foi, todavia, contraído de boa-fé, por um só ou ambos os cônjuges”[2]. Ou como conceitua também, Alípio Silveira, é aquele nulo ou anulável, mas que, em respeito ao princípio da boa-fé com que foi contraído por um ou ambos os cônjuges, produz, para aquele que está de boa-fé e os filhos, todos os efeitos civis até transitar em julgado a sentença anular o casamento contraído. É certo, por outro lado, que alguns efeitos continuam durando durante o tempo como os relativos a legitimidades dos filhos havidos durante o período de validez.[3]

O casamento putativo teve origem no direito canônico e romano, onde para configurar a existência da relação, exigia-se na época requisitos mais severos. Tanto é antiga sua origem que, o antigo Código Civil já previa e tutelava a sua existência, em seu artigo 226, atualmente substituído pelo artigo 1.561, § 1°, sem muitas alterações, pois acrescentaram um parágrafo, o segundo, e transformou no primeiro parágrafo, o antigo parágrafo único como veremos:

“Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão”.[4]

Ressalta Pontes de Miranda, que o casamento putativo teve sua origem, baseado em um problema de consciência, pois não se compreenderia que alguém se dispusesse a um matrimônio e, sem qualquer culpa sua, não o conseguisse, tendo confiado em sua obtenção.[5]

A simples ignorância da cônjuge com relação a seu marido, ou melhor, suposto, não caracteriza o tema aqui abordado, pois, existem alguns requisitos, os quais devem necessariamente e obrigatoriamente estarem presentes na relação, que conforme ensina Arnaldo Rizzardo, considera-se casamento putativo, desde que presentes três requisitos: boa-fé, o erro escusável e a celebração.

A priori, interessante registrar duas interpretações que a boa-fé apresenta, a objetiva e a subjetiva. Esta última vigorante, por exemplo, em matéria de direitos reais e casamento putativo, corresponde, fundamentalmente, a uma atitude psicológica, isto é, uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de agir em conformidade com o direito. Já a boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de fidelidade, padrão objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse padrão, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. Essa conduta impõe diretrizes ao agir no tráfico negocial, devendo-se ter em conta, o interesse do morto como membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. Desse ponto de vista, podemos afirmar que  a boa-fé objetiva se qualifica como normativa de conduta leal.[6]

A boa-fé aparece no momento em que, ao relacionar-se com o de cujos, quando ainda vivo, buscou a companhia sem nenhuma intenção de obter vantagens patrimoniais, ou qualquer outro interesse que não fosse o objetivo comum almejado nas relações normais, quais sejam de, constituir família, assistência mútua, criação dos filhos, etc.

Segundo entende Miguel Reale, “a conduta, segundo a boa-fé objetiva, é assim entendida como noção sinônima de ‘honestidade pública’.”[7]

Identificamos também, a hipótese da ignorância, quando temos a suposta viúva, pensando estar casada de maneira correta, ou imaginando ter um relacionamento legítimo com o falecido, e que nunca soube da existência de uma relação extraconjugal, na qual essa seria considerada primária ou reconhecida pelo Estado.

“A ignorância do direito acaba de certa forma ajudando os cônjuges no reconhecimento da boa-fé, de acordo com Pontes de Miranda, embora o brocardo latino jus ignorare nemine licet e a regra do art. 3º da lei de Introdução ao Código Civil, de que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece: o erro de Direito é, ai, escusável, porquanto a instituição mesma da putatividade, por suas origens, atende ao que realmente se passou dentro do espírito do nubente quando contraiu as núpcias. Não importa distinguir-se se a lei ignorada é a brasileira, ou se é a lei estrangeira, desde que seja brasileiro o nubente de boa-fé. Se estrangeiro, só a sua lei nacional, ou a lei-conteúdo, pode decidir, sendo de notar-se que o Estado da nacionalidade é que resolve sobre a qualificação da putatividade, inclusive se é matéria de validade, ou se é matéria de efeito.”[8]

Entendemos por erro escusável, o erro inevitável, que ocorreu pelas circunstâncias geradas pelo marido em questão já falecido, e que independiam dos cuidados normais da relação, que se ressalta de passagem, totalmente irrelevantes para motivarem tal atitude e que em nada participou a suposta esposa.

Quanto à celebração, trata-se do fato de ter efetivamente ocorrido o matrimônio preenchendo todos os requisitos necessários para a concretização do casamento, assumindo um ato solene, um ato jurídico, por meio do contrato entre duas pessoas com o compromisso de viverem juntos e constituírem uma família.

Algumas causas impedem a realização do casamento, pois na sua origem, desrespeitaram alguns quesitos obrigatórios para sua validação, dentre essas causas, umas podem gerar nulidades irreparáveis, pois pela sua natureza, não há como convalidá-las, enquanto que para outras, existe a possibilidade do vício ser sanado, as consideradas anuláveis.

“Urge não confundir incapacidade para o matrimônio com impedimento matrimonial”[9].

Orlando Gomes ensina que “Impedimento é falta de legitimação, logo, não é incapacidade, mas ilegitimidade”:[10]

“Consubstancia-se uma proibição que atinge uma pessoa em relação a outra ou a outras. Tal pessoa não é incapaz; tem capacidade para praticar o ato jurídico, apenas não se lhe permite que escolha certa pessoa para, com ela, constituir vínculo matrimonial. Tecnicamente, pois, não está legitimada a contrair núpcias com certas pessoas, mas é livre de fazê-lo com todas as outras que não se achem compreendidas na proibição. Numa palavra, é impedida de casar com determinada pessoa, mas não é incapaz para o casamento”.[11]

A legislação prevê algumas formas para a extinção do casamento, dentre elas, as mais naturais, seriam a dissolução pelo divórcio ou pela morte de um dos cônjuges, que é o momento pelo qual, a esposa tornar-se-ia viúva.

Antes da Emenda Constitucional 66 em 13 de julho de 2010, vigorava a dissolução pela separação judicial, onde o artigo 1.571, § 1º do Código Civil, previa a dissolução da sociedade conjugal, mas não o casamento, já que não encerrava o vínculo matrimonial.

Consequentemente, exigia-se o lapso temporal de um ano de prévia separação judicial, ou evidente a separação de fato por mais de dois anos, para só assim, extinguir o casamento pelo divórcio, onde se permitia aos cônjuges separados, um novo matrimônio se assim quisessem, pois encerraria tanto o liame matrimonial, quanto a sociedade conjugal.

Ocorre que, a fase pós Emenda 66/2010, considerou desnecessário a exigência de um prazo para o divórcio, sendo necessário, portanto, tão somente a propositura do divórcio para extinguir o vínculo matrimonial.

O casamento poderá ser extinto também pela ausência e a morte presumida do cônjuge, onde, poderá a suposta viúva requerer o divórcio por meio de declaração judicial transitada em julgado, onde lhe permitirá a contrair novo matrimonio, ou, aguardar a presunção da morte, onde lhe assegurará seus direitos sucessórios.

Contudo, nosso tema abordará a extinção por meio da nulidade ou anulabilidade do casamento, que pela existência de um fator impeditivo para contrair núpcias, dissolve a sociedade conjugal, mesmo estando às partes ignorantes ao impedimento.

Por outro lado, os regimes de bens firmados na celebração do casamento ocorrerão na mesma forma do casamento válido que são eles, pela comunhão total ou parcial de bens, separação total ou obrigatória de bens e, participação final nos aquestos, como já esclarecido em capítulo anterior, e que conforme veremos mais adiante, terá respeitado seus efeitos até o fim, com a sentença anulatória, como se ocorresse a dissolução e a consequente partilha dos bens do cônjuge falecido.

A decisão judicial que declara nulo o casamento poderá ser requerida por um dos cônjuges envolvidos, pelo Ministério Público ou por meio dos seus filhos e colateral como ensina Arnoldo Rizzardo:

Tratando-se, porém, de casamento simplesmente anulável, essa legitimação (dos parentes sucessíveis) não terá cabimento, até mesmo ao Ministério Público, pois é um assunto que apesar de colidirem com os princípios de ordem pública e de natureza constitutiva da família, que permanece sob a égide da Carta Magna, podem ser sanados.

Contudo, é mais provável ser proposta a ação por aquele cônjuge que estava de boa-fé, no momento em que descobre outra relação constituída pelo seu finado marido.

O prazo para propositura da ação de nulidade é imprescritível, conforme entende Washington de Barros Monteiro:

“A anulabilidade é prescritível. A nulidade, ao contrário, em regra, não prescreve, sobretudo em direito matrimonial. É realmente inconcebível, como diz Paulo, que o decurso do tempo torne eficaz ato proibido por lei(quo initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere)”.[12]

Portanto, a ação ordinária declaratória de nulidade do ato jurídico poderá ser proposta em qualquer momento, pois a ação declaratória de nulidade do casamento não está sujeita a tempo determinado, haja vista que a sua finalidade incide na proteção e importância do casamento.[13]

No caso da anulação do casamento dando-se por culpa de um dos cônjuges, este sofrerá algumas consequências, das quais estão previstas no artigo 1.564 do Código Civil dois tipos de efeitos de modo patrimonial.

“Determina que o culpado perca todas as vantagens que para ele adviriam do casamento, se fosse válido, o que significa dizer que, o legislador ignora a existência do matrimônio[14].”

Atribui ao responsável o compromisso de cumprir todas as obrigações contidas no pacto antenupcial, ou seja, em relação ao cônjuge inocente e no campo patrimonial, considera o casamento como válido, até a sentença anulatória.[15]

1.2 EFEITOS

A legislação, por meio de uma ficção e tendo em vista a boa-fé dos contraentes ou de um deles, atribui ao casamento anulável ou mesmo nulo os efeitos do casamento válido, até o momento da sentença que o invalidou. Vemos que o legislador explanou, ao criar este instituto, a finalidade de proteger os consortes de boa-fé e, sobretudo, a sua prole[16].

As consequências, em relação aos cônjuges, variam conforme estejam ambos ou um só deles de boa-fé, posto que o parágrafo 1º do artigo 1.561 dispõe que “se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão”[17].

Os efeitos para os cônjuges serão diferentes em relação aos efeitos gerados aos filho.

A sentença que declara nulo ou anulado o casamento, opera seus efeitos ex nunc, portanto não retroagem, produzindo assim, o casamento eivado de vício, efeitos normais, como se válido fosse, nesse sentido entende Arnaldo Rizzardo:

“Assim em razão da boa-fé dos cônjuges ou de um deles, embora declarado nulo ou anulado o casamento, tem ele efeitos de casamento válido desde a data da celebração até a data da decisão judicial que declara a invalidade do ato. Simplesmente consideram-se válidas todas as ocorrências havidas durante sua vigência, embora a invalidade decretada pela sentença, a decisão opera ex nunc e não ex tunc seus efeitos. Por outras palavras, não tem repercussão retroativa a sentença, como é unanimemente admitido”.[18]

Contudo, algumas questões por motivos coerentes e lógicos devem necessariamente retornar ao estado que estava antes, ou serem extintas após o trânsito e julgado da sentença, uma vez que, seguem a sorte do matrimonio, como, o acessório do principal.

Encerrando-se o casamento, inexiste a obrigação de coabitação, mútua assistência e os deveres do casal, “após a sentença anulatória, posto que putativo o matrimônio, cessam os deveres de fidelidade”.[19]

Outro ponto que também deve retroagir após sentença anulatória, diz respeito à maioridade adquirida, porém as obrigações com terceiros e demais atos jurídicos praticados durante a vigência do casamento terão plena validade, assim entende Arnaldo Rizzardo:

“Se a sentença encontra as partes ainda menores, recomeçará a incapacidade, da mesma forma que anteriormente ao casamento. Mas os atos jurídicos praticados durante o casamento tem plena validade”.[20]

Entendemos que a cônjuge, que teve o casamento anulado, faz jus a alguns direitos após a data da sentença anulatória, dentre eles, defenderemos tudo o que estiver relacionado aos seus Direitos sucessórios, especificamente, na hipótese de morte do cônjuge anterior a data da sentença anulatória.

Principalmente o consorte que independentemente da boa ou má-fé, casou-se impedido para tanto, e que antes da regularização da situação, ou sentença anulatória, faleceu, deixando uma dúvida entre as esposas, herdeiras remanescentes quanto ao recebimento de sua herança, que inevitavelmente tomarão ciência do vício só nesta ocasião.

Critica-se, assim, a solução encontrada por algumas doutrinas e jurisprudência atuais que conferem direitos sucessórios somente ao cônjuge de casamento reconhecido pelo Estado, ou seja, o válido. Afastam, por outro lado, a esposa do casamento putativo, uma vez que entendem ser incabível perdurar efeitos sucessórios depois de prolatada sentença que declarou o casamento como inválido.

Com relação aos filhos, não temos nenhuma dúvida no que diz respeito aos seus direitos, uma vez que, independe da caracterização da boa ou má fé dos cônjuges, pois para os filhos, os efeitos civis perduram para sempre, conforme salienta Arnaldo Rizzardo.

“A discussão sobre os efeitos do casamento em relação aos filhos não tinha mais razão de ser desde a vigência da li n°. 6.515, de 26.12.1977, que, segundo já foi observado, afastou qualquer pressuposto de boa-fé para a legitimação e o aproveitamento dos efeitos civis: “ainda que um dos cônjuges esteja de boa-fé ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns”.[21]

Deste modo, verificada a anulação do casamento, não fica afastada a legitimidade do filho concebido ao havido antes ou na constância do matrimônio.[22]

Com isto, se vê que nada mais concebe a putatividade ou não do matrimônio em relação à prole. A equiparação com os filhos havidos em casamento normal e válido é aceito sem controvérsia, envolvendo qualquer espécie de filhos, mesmo os incestuosos e os adulterinos.[23]

Como explica Sílvio Rodrigues, após o tratamento igualitário dado entre os filhos advindo da relação conjugal ou extraconjugal, pela nossa Carta Magna:

“No direito brasileiro anterior a Constituição de 1988, a principal conseqüência da declaração de putatividade de um casamento nulo ou anulado era legitimação dos filhos havidos durante a sua vigência ou anteriormente a esta. Como já foi reiteradamente afirmado, esse efeito perdeu toda a sua importância em face da regra do § 6° do art. 227 da constituição de 1988, que equiparou os filhos, qualquer que seja a natureza da filiação”.[24]

Sendo assim, o filho proveniente de casamento putativo mantém os seus direitos sucessórios perante os pais se estiverem de má-fé, estando, portanto, proibida qualquer outra qualificação discriminatória com relação a este.

O casamento putativo possui mais relevância do que se imaginam, pois apesar de decretado nulo ou anulado, durante sua vigência é capaz de produzir efeitos, que se ignorados traria insegurança ao mundo jurídico, pois envolvem os filhos, os próprios cônjuges, no qual discutirei logo em seguida, e a terceiros de boa-fé que, também, acabarão sendo atingidos pela relação matrimonial.

Sendo assim, os patrimônios dos consortes estarão diretamente relacionados com determinada obrigação contraída com terceiro, dependendo da obrigação, todavia, se constituídas em prol dos consortes, seus patrimônios responderão pelo encargo, se por outro lado, aproveitar somente a um dos cônjuges, os bens particulares, deste, suportará a responsabilidade, a priori. E responderá com seus próprios bens também, aquele que estiver de má-fé.

Às doações realizadas por terceiros em favor dos consortes, que estão condicionadas a realização do casamento, portanto, propter nuptiae, existe grande divergência também, pois para alguns, devem ser devolvidas, haja vista, está eivado de vício e será anulado, contudo, penso da mesma forma como entende Sílvio Rodrigues:

“Tendo em vista que a ideia da putatividade tem por escopo proteger os filhos e os cônjuges de boa-fé, são irresilíveis as doações feitas em razão de casamento, quando, por ocasião de sua nulidade, for declarado nulo”.[25]

As doações recebidas antes do casamento permanecem válidas somente ao cônjuge de boa fé. Fará jus à metade dos bens do outro que, por conta do regime de bens estabelecido, lhe caberia se fosse válido o casamento, não aproveitando, todavia, somente em relação ao consorte de má-fé.

Aos cônjuges, voltamos a nossa atenção, pois tudo que está relacionado aos direitos sucessórios destes, no casamento putativo, ainda suscita muitas dúvidas e consequentes divergências ao tratar da morte de um deles, antes da sentença que invalida o ato.

Fica mais complexo o tema quando incluímos no contexto uma relação de bigamia em que teremos dois casamentos que até então se pensava serem válidos, ou pelo menos um deles, e duas viúvas que, como já mencionado anteriormente, estavam de boa-fé.

Imaginemos a situação hipotética e muito provável daquele cônjuge que em função da profissão, ou qualquer outro motivo, necessite constantemente deslocar-se do seu âmbito familiar para local diverso de onde está, e lá comece um relacionamento amoroso que futuramente originará um novo e ulterior casamento, uma nova família, que pelo fato da distância, a rotina do ofício e a proeza do cônjuge infiel, mantêm dois matrimônios, com duas esposas totalmente ignorantes ao fato e que pela surpresa do destino sofre acidente fatal, levando-o a óbito, como ficariam os direitos sucessórios das cônjuges remanescentes, que até então, sequer houve sentença  declarando como nulo alguma relação.

Cabe ressaltar que estamos diante de uma situação sustentada por anos, relacionamentos duradouros e não simplesmente passageiros, que não possuem condições suficientes para constituir patrimônio em sociedade matrimonial, pois, a discussão está voltada para esses patrimônios.

Sendo assim, como o próprio dispositivo que trata sobre o casamento putativo diz que, os efeitos perduraram até a data da sentença, não vemos impedimentos em considerar a sucessão até esse momento.

No caso de morte anterior a decisão anulatória, entendemos ser possível a viúva receber o que lhe caberia por direito por meação e dependendo do pacto antenupcial firmado entre os consortes, a sua quota parte na herança, se houvessem outros herdeiros concorrendo, ou seja, que fossem preservados seus direitos sucessórios.

“O direito à herança encontra total aplicação. Se um dos cônjuges falecer antes da anulação, o sobrevivente receberá a parte que lhe cabe por direito de meação, e a parte que herdará se inexistentes descendentes e ascendentes, conforme o artigo 1.829, inc. III, da lei civil.”[26]

Entretanto, ocorrendo eventualmente à nulidade do casamento, por ter como fator impeditivo, gerador da nulidade, um casamento anterior e concomitante a esse putativo, terão duas famílias constituídas por um cônjuge infiel que, legitima, ao meu ponto de vista, ambas a concorrerem na herança do falecido, pois possuem os mesmos direitos.

Pois bem, prejudicial seria para o Estado em arcar com o ônus de duas famílias para um só homem, ou, teria descredibilidade e desprestígio o princípio do casamento monogâmico, onde por séculos o direito brasileiro vem coibindo essa relação .

Contudo, a questão não é a herança em dobro, e sim o rateio em tudo que envolver patrimônio adquirido em conjunto, ou com ajuda mútua dos cônjuges, durante a vigência das relações.

O patrimônio que está sendo discutido aqui, assemelha-se ao regime de bens de participação final dos aquestos, pois, deve haver o rateio sobre os bens adquiridos no casamento de esforço comum entre todos os consortes que estiverem envolvidos.

A título de exemplo podemos fazer uma analogia ao debate que está em pauta no STJ, no que diz respeito à pensão por morte aos assegurados da previdência social.

Pois um dos fundamentos a qual relacionamos o tema está fundado no que trata o artigo 16 cumulado com o artigo 77 da Lei 8213 de 24 de Julho de 1991, em que “a pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.”, mostrado assim, que para os dependentes, o conjunto detém de direito.[27]

E no referido tema temos a constituição de duas famílias que precisam da proteção estatal, financeira e digna, uma vez que, a origem familiar constituída de forma viciosa gerou efeitos familiares que, apesar de não perpetuar-se no tempo, não pode desmerecer o direito familiar adquirido. Destarte, é sempre bom lembrarmos que a mulher do casamento nulo, sequer participou, ou esteve ciente do crime de bigamia cometido pelo falecido e se encontra totalmente desamparada.

Entende-se, contudo, conforme Arnaldo Rizzardo, mais justo seria que, para fins de partilha, a segunda mulher recebesse somente a metade do patrimônio adquirido no segundo matrimonio.[28]

“Nesse raciocínio, o cônjuge de má fé perde todas as vantagens havidas do cônjuge inocente, conforme trata o artigo 1.564, inciso I, do código Civil.”[29]

Não podemos ignorar a cônjuge do casamento putativo, discriminando-a por não possuir relação legítima, válida, pois, “inexistirá adultério por parte da segunda mulher do bígamo, falecido, ignorante do primeiro casamento deste”.[30]

Desta forma, protegeremos os direitos individuais da viúva do casamento válido e da viúva do casamento putativo, principalmente a esta segunda que além de anular tudo o que imaginava estar correto, será a maior prejudicada com o rompimento do vínculo matrimonial e do status de viuvez, portanto, nada mais justo, encerrá-lo de forma igualitária entre ambas enganadas, já que o verdadeiro personagem a quem deveria recair a penalidade, está morto.

CONCLUSÃO

O artigo explicou em que consiste o Casamento Putativo, sempre comparando ao casamento convencional e válido. Demonstrou que o matrimônio merece mais atenção do que imaginamos, pois, é um contrato que envolve várias pessoas, que acabam em determinadas situações sendo atingidos pela relação, como os filhos, terceiros, e principalmente aos cônjuges.

Da mesma forma, desde a sua origem até a sua devida invalidação, produz efeitos patrimoniais que, a sua simples anulação, ou, distribuição de maneira desproporcional para um dos envolvidos, poderia ser muito prejudicial, e principalmente para aquela que terá sua união invalidada, pois, estará totalmente desamparada dos direito inerentes a viuvez.

Como abordado em uma situação hipotética, estamos diante de uma situação de completa boa-fé por parte das viúvas, sendo erro unicamente do falecido, em que elas em momento algum tiveram a possibilidade de prever ou meios de se precaver das atitudes realizadas pelo consorte traidor. Deste modo, não é justo transferir ao cônjuge do casamento putativo a consequência do erro praticado pelo falecido, diante da impossibilidade de responsabilizá-lo, devido a sua morte. No caso abordado por essa pesquisa, em nenhum momento a consorte enganada consentiu ou foi partícipe para a realização do ato vicioso.

Caso em que considero totalmente incabíveis as soluções apontadas no tema, merecendo, portanto, herdar exclusivamente a cônjuge advindo do casamento válido, sem haver qualquer forma de rateio dos direitos inerentes a sucessão com o cônjuge putativa, quando for identificada nesta, mesmo que de forma ínfima, a má-fé, devendo recair os efeitos de sua atitude ilícita, não fazendo jus, desse modo, a qualquer direito relacionado a essa união.

Conclui-se que o correto a ser aplicado em casos em que houverem confirmada a boa-fé e configurada a culpa particular do falecido, em nada poderá impedir o consorte a participar na sucessão do de cujos, na forma de concorrência com a cônjuge do casamento válido. Entretanto, só com relação aos bens adquiridos onerosamente e se aberta a sucessão antes de decisão que declare o casamento como nulo ou anulável, uma vez que, apesar de viciosa, aos que estavam de boa-fé, constituiu-se uma família e com ela todos os efeitos que advém da relação.

A solução é apresentada por uma questão de análise muito subjetiva, mas que em decorrência do assunto, deve ser atendida, em prol da justiça.

Fonte: Ambito Jurídico

Disparidades entre o sexo feminino e masculino no âmbito do direito previdenciário

Resumo: O objetivo do presente estudo é discutir os critérios adotados pela Legislação Previdenciária Brasileira pertinente as regras de aposentação mais favoráveis ao sexo feminino e os fatores que levaram os nossos legisladores a adotarem tais critérios, passamos então a demonstrar nosso ponto de vista objetivo através da expectativa de vida da população brasileira, bem como a atualidade da cultura brasileira, que ainda tem muito a avançar, mas caminha a passos largos em busca da igualdade de direitos dos gêneros.

Palavras-chave: Princípio da Isonomia. Gênero. Aposentadoria. Expectativa de vida. Jornada dupla.

Sumário: Introdução. 1. Princípio da Isonomia. 2 Benefícios Previdenciários. 2.1. Aposentadoria Especial por exposição de agentes nocivos. 2.2. Aposentadoria por Idade. 2.3. Aposentadoria por tempo de contribuição. 2.4. Salário-Maternidade. 3. Outros países. 4. Expectativa de vida. 5. Jornada Dupla. Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

Em momentos em que a “crise” orçamentária que paira sobre o nosso país está acentuada, vem, mais do que nunca, a discussão sobre uma reforma previdenciária brasileira. O governo, como de costume, tenta culpar por prejuízos apenas o Regime Geral da Previdência Social (RGPS), sem tampouco demonstrar o saldo completo das áreas da saúde e assistência social como um todo, que formam a Seguridade Social.

Dito isto, abordaremos um tema que causa certa acomodação social, já que, por ser uma medida impopular, geraria ainda mais confrontos políticos, no entanto as disparidades entre os sexos masculino e feminino no âmbito do direito previdenciário ferem, de certo modo, o princípio da isonomia.

Claro, é evidente a diferença entre homens e mulheres, não existe qualquer dúvida quanto a isso, mas vencida grande parte das desigualdades sociais do passado, isso não pode refletir em outra desigualdade, agora em desfavor dos homens e de toda a sociedade, já que nas próximas décadas o cenário da previdência poderá não se sustentar financeiramente.

 

1. PRINCÍPIO DA ISONOMIA

A Constituição Federal de 1988 consagrou o Principio da Isonomia ou Igualdade em diversos artigos, como exemplo, vejamos o que diz o Art. 5º da Constituição Federal:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (…)”

Agora, vejamos também o art. 7º da nossa Carta Magna:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…)

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; (…)”

No que lhe concerne, o próprio constituinte elenca desigualdades entre sexos, discorrendo sobre o tema, Pedro Lenza comenta:

“[…] é o próprio constituinte quem estabelece as desigualdades, por exemplo, em relação à igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição, destacando-se as seguintes diferenciações: a) art. 5°, L (condições às presidiárias para que possam permanecer com os sues filhos durante o período de amamentação); b) art. 7°, XVIII e XIX (licença-maternidade e licença-paternidade); c) art. 143, §§ 1° e 2 ° (serviço militar obrigatório); d) arts. 201, §7°, I e II; 201, §8°; art. 9° da EC n. 20/98; art. 40 da CF/88; art. 8° da EC m=n 20/98; arts. 2° e 6° da EC n. 41/2003 – Reforma da Previdência – dentre outros (regras sobre aposentadoria)”. (LENZA, 2013, p. 1045)

Primeiramente, é evidente que o principio da isonomia não é absoluto. Sabemos das diferenças entre homem e mulher, seria uma verdadeira utopia pensarmos que a sociedade irá enxergar de maneira homogênea o sexo masculino e feminino, mas exacerbar essas distinções de sexos, em vez de diminuí-las, tenho para mim, que não é a maneira correta de lidar com a situação.

Como veremos adiante, não é papel da previdência suprir supostas desigualdades entre gêneros, tanto que, se levarmos em conta apenas a diferença da expectativa de vida entre homens e mulheres, seriam os homens que aposentariam mais cedo. Ocorre que, os critérios adotados pelo constituinte nas regras das aposentadorias deveriam ser adotados na esfera trabalhista e não sobre o prisma previdenciário.

Acerca do assunto, Marcelo Abi-Ramia diz:

“Apesar de reconhecer os argumentos a favor da diferenciação, o contraponto que coloco é que problemas de mercado de trabalho devem ser resolvidos por meio de políticas laborais, e não previdenciárias. Afinal, o que tem a ver com a discriminação de gênero?” (CAETANO, 2014)

Ressalta-se que não queremos colocar em pé de igualdade ambos os sexos, ou seja, é impossível equipararmos homens e mulheres com igualdade de forças; seria desumano pensarmos que homens e mulheres poderiam dividir uma mesma cela de prisão, ou até mesmo jogarem entre si algum esporte de força física. Enfim, é cristalina as diferenças genéticas entre homens e mulheres, devemos então colocar na balança certos critérios na medida de sua igualdade. Neste contexto, Pedro Lenza acrescenta:

“Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se, na sempre lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa inspirado na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades” (LENZA, 2013, p. 1044) (grifo nosso).

Por fim, homens e mulheres são beneficiados cada um sob sua ótica, mas exacerbadas tais benefícios, vão, indubitavelmente, gerar desigualdades.  Assim, resta saber até que ponto essas desigualdades não vão gerar a inconstitucionalidade no ordenamento jurídico, que para mim, as diferenciações dos critérios adotados para as aposentadorias já estão indo de encontro ao principio da igualdade, tendo em vista que depois de vencida a maioria das desigualdades sociais de sexos do passado, como dito anteriormente, é hora de repensar tais critérios ou amenizá-los.

 

2. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

2.1– Aposentadoria Especial por exposição de agentes nocivos:

No tocante as aposentadorias regidas pelo RGPS, apenas a aposentadoria por invalidez e a aposentadoria especial por exposição aos agentes nocivos não existirão distinções entre homens e mulheres. Na especial, aposentará de acordo com a exposição aos agentes nocivos, variando em 15, 20 ou 25 anos de exposição, bem como terá como renda mensal inicial de 100% do salário de beneficio, não incidindo ainda o fator previdenciário.

2.2- Aposentadoria por Idade

A aposentadoria por idade urbana no Brasil é de 65 anos para homens e de 60 anos para as mulheres. Já para a população rural é de 60 anos para o homem e de 55 anos para a mulher, tendo que cumprir ainda no mínimo 15 anos de carência, qual seja, devido recolhimento das contribuições correspondentes ao tempo de serviço prestado, ou se rural, comprovar no mínimo 15 anos de efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua. Acrescenta-se que tanto a aposentadoria por idade urbana, quanto a rural, será sem a ocorrência do fator previdenciário, sendo no último caso igual a um salário mínimo.

Acontece que muitas vezes essa idade não é respeitada através da aposentadoria por tempo de contribuição, sendo certo que a mulher também tem a benesse de aposentar-se com 05 anos a menos de contribuição, como veremos no próximo tópico.

2.3- Aposentadoria por tempo de contribuição

A aposentadoria por tempo de contribuição é de 35 anos para homens e de 30 anos para as mulheres, com redução de cinco anos de contribuição para professor e professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, conforme preconiza a lei 8.213/91.

No Brasil, a idade média da aposentadoria por tempo de contribuição foi de 55 anos para homens e 52 para mulheres. Deste modo, o fator previdenciário foi criado para tentar conter aposentadorias prematuras, que por sua vez, até mesmo no fator previdenciário, a mulher não foi tão prejudicada quanto o homem, tendo em vista que a expectativa de vida utilizada para o cálculo do fator previdenciário é a média entre homens e mulheres, como ensina Frederico Amado: “mesmo as mulheres tendo uma maior expectativa de vida, não haverá nenhum prejuízo para elas, porquanto será considerada a média entre homens e mulheres [no cálculo da expectativa de vida usado no fator previdenciário]” (AMADO, 2015, p.363).

Acrescenta-se ainda, que com a nova regra temporária 85/95, ficou ainda mais reluzente as benesses para as mulheres, já que as mesmas têm que obter 10 pontos a menos que os homens, podendo aposentar sem a incidência do fator previdenciário, com o salário “integral” (de acordo com o salário de benefício). A título de exemplificação, uma mulher poderia aposentar na referida regra aos 54 anos de idade e 31 anos de contribuição, sendo que o homem teria que possuir 58 anos de idade e 37 anos de contribuição, desde que a soma total atinja 85 pontos para as mulheres e 95 pontos para os homens.

2.4– Salário-Maternidade

A mulher tem assegurado por lei o período de 04 meses de salário maternidade, podendo ser acrescido por mais 02 meses se a empresa contratante for participante do Programa Empresa Cidadã. Por sua vez, o homem possui apenas 20 dias para obterem a licença-paternidade.

Destarte, ressaltamos a importância dos homens de também obterem por 06 meses a licença-paternidade, sendo devido logo após o período da licença-maternidade, com intuito dos mesmos cuidarem das crianças e das tarefas do lar, dando um maior convívio e responsabilidade do homem com os filhos e os afazeres domésticos.

Não seria a solução, todavia aproximaria o homem ao ambiente que até hoje é, em sua grande maioria, comandando por mulheres. Dito isto, através de mecanismos como estes poderíamos reduzir significativamente com a cultura de que é dever da mulher cuidar do ambiente familiar sozinha. Desta forma, tais mecanismos iriam favorecê-las consideravelmente na busca de emprego ou desenvolvimento profissional, uma vez que com o nascimento de cada filho, a mulher terá que se ausentar do trabalho durante meses e não poderá ser demitida, porquanto estará com estabilidade desde o descobrimento da gravidez até 05 meses após o parto. O que gera, de certo modo, descontentamento e preconceito de muitos empregadores, tornando-se uma dificuldade maior para a mulher integrar no mercado de trabalho ou até mesmo a cargos de chefia.

 

3. OUTROS PAÍSES

Países como os Estados Unidos, Austrália, Canadá, Dinamarca, Finlândia, Alemanha, Japão, México, Grécia, Islândia, Irlanda, Holanda, Noruega, Portugal, Espanha, Suécia, China, África do Sul e em outros tantos países, homens e mulheres se aposentam com a mesma idade, segundo o levantamento mais recente da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), de 2014.

Por sua vez, a exemplo do Brasil, países como Chile, Estônia, Israel, Itália, Polônia, Suíça, Reino Unido, Argentina, Rússia, dentre outros, há uma diferenciação na idade de aposentadoria entre os sexos feminino e masculino.

Se no Brasil ainda não se leva em conta a expectativa de vida para as aposentadorias, para mim, o critério mais equânime seria levar em conta a média da expectativa de vida da população, não diferenciando entre homens e mulheres, o que por si só já geraria uma vantagem às mulheres, por terem expectativa de vida maior.

Entretanto, outros meios podem nos ajudar a balancear as diferenças entre os sexos, podendo ajustar os critérios já existentes. Exemplo disso, podemos ver na França, conforme Caetano noticia: “Há também aqueles que adotam estratégias mistas. A França não diferencia a idade mínima de aposentadoria, mas concede um menor tempo de contribuição às mulheres caso tenham filhos.” (CAETANO, 2014) (grifo nosso).

Dito isto, a lei não é inexorável, feita as devidas mudanças é capaz de chegarmos a um ponto mais equânime. No entanto, o desafio seria além de fazer as devidas mudanças de critérios, fazer também que a fiscalização do serviço público funcione de modo aceitável e justo, tendo em vista a passividade do sistema brasileiro de sofrer repetidas fraudes sem a devida investigação, além do costumeiro jeitinho brasileiro de comportamento.

 

4. EXPECTATIVA DE VIDA

As mulheres possuem uma expectativa de vida de 78,8 anos, vivendo em média 7,2 anos a mais que os homens. Já os homens possuem expectativa de vida em torno de 71,6 anos, conforme dados de 2014 fornecidos pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística).

Vejamos a tabela com dados fornecidos pelo IBGE:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Neste diapasão, apesar de homens viverem em média 7,2 anos a menos que as mulheres, estas aposentam mais cedo. Infere-se então, que a expectativa de vida não é o principal critério levado em consideração no que tange as aposentadorias do Regime Geral de Previdência Social.

 

5. JORNADA DUPLA

A teoria preponderante adotada para justificar a diferenciação de critérios nas aposentadorias do Regime Geral de Previdência Social seria a jornada dupla que a mulher possui, ou seja, a mulher trabalharia fora de casa e dentro de casa, cuidando dos afazeres domésticos e dos filhos.

A dupla jornada é alegada por muitos políticos como motivo da diferenciação, inclusive pelo atual presidente Michel Temer. Vejamos o que disse sobre o tema em uma entrevista concedida ao “Valor”:

“ Sabidamente as mulheres hoje vivem mais que os homens, mas tem essa coisa da dupla, tríplice jornada. Na minha cabeça, tem que haver uma pequena diferença, se o homem se aposenta com 65 a mulher pode se aposentar com 62” (LULIA, 2016).

Ora, concordo que de fato muitas mulheres possuem dupla ou tríplice jornada, contudo muitos homens também cuidam do lar ou trabalham em dois lugares para complementarem a renda da família, destarte estes não irão aposentar-se mais cedo, podendo, no último exemplo, aposentar com uma renda maior.

Neste contexto, caberia ao governo deixar a mulher contribuir referente aos trabalhos domésticos, mesmo possuindo outro emprego, comprovando-se apenas que realiza o trabalho no ambiente familiar sem ajuda de uma empregada doméstica ou diarista. Acrescenta-se ainda, que a dona-de-casa de baixa renda pode contribuir com apenas 05% do salário mínimo, então seria justo trabalhar em algum lugar e também complementar sua renda através de tarifas atrativas como esta, tendo dificuldade apenas em comprovar que não possuem empregada doméstica para tais tarefas, caracterizando desta maneira a dupla jornada.

Fica claro que as mulheres nas décadas passadas possuíam muitos filhos para cuidar. No entanto, com avanços da tecnologia e da saúde, ficou bem mais fácil um melhor planejamento familiar, com a ajuda dos atuais métodos contraceptivos disponibilizados pelo mercado, além da criação da lavadora, micro-ondas, lava-louças, robô aspirador de pó e de homens cada vez mais participativos na divisão de tarefas do ambiente familiar. Frisa-se ainda, que muitos dos lares contam com uma empregada ou babá para ajudar a cuidar do lar/crianças, tendo em vista que muitas mulheres andam priorizando muito mais seu trabalho do que a própria família, sendo comum a mulher sustentar sozinha todas as despesas de uma família.

De um modo geral, não queremos tirar os méritos da mulher ou menosprezar o trabalho das mesmas, porém é importante salientar que os tempos estão mudando. Mulheres sofreram repressão por anos, lutaram por direitos iguais e conseguiram muitos deles, é chegada a hora de educarmos nossas crianças a entenderem que os afazeres domésticos não são específicos de um determinado gênero, mas sim de toda família. Vejamos a concepção de Marcelo Abi-Ramia em sua publicação na Folha de São Paulo:

“Se as mulheres enfrentam dupla jornada, de trabalho, a forma eficiente de resolver o problema é por meio de mudanças culturais que tornem os homens mais ativos nos afazeres domésticos e por meio de boas creches e escolas que deixem as mães mais tranquilas com o cuidado dos filhos.” (CAETANO, 2014)

Logo, ainda que não vencida o contrassenso entre os sexos no que é pertinente aos afazeres domésticos, mesmo com a grande mudança no cenário familiar em que o homem é cada vez mais ativo, fica notório que os trabalhos domésticos são predominantemente realizados apenas por mulheres.

Destarte, ainda que demasiada a generalização para sustentar o critério adotado nas aposentadorias, as benesses dadas pelo regulamento previdenciário às mulheres deveriam estar contidos na esfera trabalhista, posto que não é competência do regimento previdenciário suportar tais contrastes na cultura de gêneros. Nessa linha, Marcelo Abi-Ramia Caetano comenta:

“Apesar de reconhecer os argumentos a favor da diferenciação, o contraponto que coloco é que problemas de mercado de trabalho devem ser resolvidos por meio de políticas laborais, e não previdenciárias. Afinal, o que tem a ver com a discriminação de gênero?” (CAETANO, 2014)

Deste modo, não cabe mais ao direito previdenciário recompensar os preconceitos e mazelas sofridas pelo sexo feminino no decorrer dos séculos, o ponto crucial debatido pelo presente estudo é: mulheres vivem em torno de 07 anos a mais que os homens, porém aposentam mais cedo que os mesmos. Por seu turno, há milhões de homens que vivem essa dupla jornada, trabalhando muito mais que grande maioria das mulheres, tendo que esperar muito mais para a tão sonhada aposentadoria.

Depreende-se então, que não podemos mais generalizar o que é tarefa masculina e o que é tarefa feminina, os tempos mudaram, estamos em uma sociedade que passa sistematicamente por mutações, constituindo-se em uma verdadeira utopia acreditar que a desigualdade de gênero será, em algum dia, inexistente. Ressalta-se, porém, que podemos sim amenizá-la.

 

CONCLUSÃO

Em meio ao contexto exposto no presente estudo, infere-se, que deveríamos levar em conta apenas a média da expectativa de vida, juntando o cálculo da média masculina com a feminina, estando mesmo assim em vantagem a mulher, já que tem uma expectativa de vida maior que a do homem como já foi dito alhures, porém, frisa-se que seria necessário que homens e mulheres se aposentem com a mesma idade, com os mesmos critérios.

Sabemos que mudanças radicais na previdência são difíceis, ainda mais no atual cenário de turbulência política, tornando-se uma decisão completamente inconveniente, por se tratar de uma medida impopular. Todavia, acredito que a previdência está pagando um alto preço de um direito que seria em sua integralidade da área do direito trabalhista.

Salienta-se também, que ainda temos muito a avançar quanto ao direito previdenciário, o presente caso é apenas um exemplo das diversas problemáticas no âmbito previdenciário, sendo necessária a mudança dos benefícios da pensão por morte, auxílio-acidente, custeio da população rural, dentre outros.

Por fim, a desigualdade concebida na legislação previdenciária no que tange aos sexos, no meu entendimento, ultrapassou o limite da linha tênue do principio da igualdade, claro que, para mim, o que é justiça, não necessariamente é o mesmo para você.

Fonte: Ambito Jurídico

Filho extraconjugal tem direito a figurar na sucessão mesmo após o fim do inventário

O direito de um filho extraconjugal de figurar na sucessão independe do trânsito em julgado do inventário. O entendimento é da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar recurso e manter decisão que reconheceu o direito do herdeiro gerado fora do casamento de aparecer na sucessão.

O argumento usado para tentar desabilitar o filho da sucessão era de que a partilha de bens havia sido feita antes da Constituição de 1988, que vedou, no artigo 227, qualquer diferenciação entre os herdeiros.

Os outros herdeiros também alegaram decadência no direito e impossibilidade de desconstituição da coisa julgada, pois a herança foi dividida há 34 anos.

No STJ, o voto do ministro Luís Felipe Salomão, acompanhado de forma unânime, desproveu o recurso sob o argumento de que desde o início o filho extraconjugal pleiteava a participação no espólio. A paternidade já tinha sido reconhecida.

Além disso, Salomão afirmou que antes da Constituição de 1988 o direito de herdeiros de fora do casamento já estavam previstos em lei.  “Ao contrário do que sustentam os recorrentes, não houve inovação da causa de pedir, haja vista que o recorrido, desde sempre, enfatizou que o acórdão objeto da rescisória teria sido insensível à legislação ordinária que já vigorava desde 1977”, afirmou o ministro.

O Tribunal de Justiça do Paraná  agiu corretamente ao rescindir acórdão que não havia observado garantias previstas nas Leis 883/49 e 6.515/77, defendeu Salomão.

No entendimento da 4a Turma do STJ, não é aconselhável privilegiar a coisa julgada formal em detrimento do direito à identidade genética, consagrado na Constituição como direito fundamental, relacionado à personalidade.

Mesmo tendo sido julgado anteriormente, nada impede a apresentação de uma nova ação caso a proposta atenda aos pressupostos jurídicos e legais necessários ao seu processamento, votou Salomão.

Fonte: Conjur